文 / 謝春超

 

當企業遇到自身技術需要保護時通常可以考慮以申請專利的方式進行保護。但是由于專利具備以公開換保護的基本邏輯，而其保護是建立在公開的基礎上。但在現實的市場交易中，存在企業自身的技術不希望公開，并且在技術被泄露時需要保護的情況。此時，商業秘密就作為保護技術的手段而被提及。

 

一、何為商業秘密

 

在《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條中對商業秘密有如下規定：本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。

 

從上述法條中可以看出是否成為商業秘密應是符合如下條件的商業信息：

 

• 不為公眾所知悉；

• 具有商業價值；

• 采取相應保密措施；

 

關于“不為公眾所知悉”

 

在《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（如下簡稱為《規定》）第三條中對此有著進一步規定：

 

權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的，人民法院應當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的不為公眾所知悉。

 

可見《規定》中規定了“不為公眾所知悉”的時間節點為“被訴侵權行為發生時”，以及“不為公眾所知悉”的具體標準為“不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的”。

 

關于“具有商業價值”

 

在《規定》第七條中對此有著進一步規定：

 

權利人請求保護的信息因不為公眾所知悉而具有現實的或者潛在的商業價值的，人民法院經審查可以認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的具有商業價值。

 

生產經營活動中形成的階段性成果符合前款規定的，人民法院經審查可以認定該成果具有商業價值。

 

可見《規定》中對于“具有商業價值”規定了此處所謂的商業價值是由于“不為公眾所知悉”而產生的，并且進一步強調了“階段性成果”若符合其商業價值是由于“不為公眾所知悉”而產生的，則也屬于商業秘密。

 

關于“采取相應保密措施”

 

在《規定》第五、六條中對此有著進一步規定：

 

第五條：權利人為防止商業秘密泄露，在被訴侵權行為發生以前所采取的合理保密措施，人民法院應當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的相應保密措施。

 

人民法院應當根據商業秘密及其載體的性質、商業秘密的商業價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，認定權利人是否采取了相應保密措施。

 

第六條：具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業秘密泄露的，人民法院應當認定權利人采取了相應保密措施：

 

（一）簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務的；

（二）通過章程、培訓、規章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業秘密的員工、前員工、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求的；

（三）對涉密的廠房、車間等生產經營場所限制來訪者或者進行區分管理的;

（四）以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理的；

（五）對能夠接觸、獲取商業秘密的計算機設備、電子設備、網絡設備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復制等措施的；

（六）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務的；

（七）采取其他合理保密措施的。

 

可見在《規定》的第五條中規定了采取保密措施的時間節點，而第六條列舉了幾種具體的商業秘密保護措施。

 

二、商業秘密的舉證責任

 

對于商業秘密在實際案件中的具體應用，需要注重舉證責任。

 

在《中華人民共和國反不正當競爭法》第三十二條中對于舉證責任進行了規定：

 

在侵犯商業秘密的民事審判程序中，商業秘密權利人提供初步證據，證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施，且合理表明商業秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密。

 

商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯，且提供以下證據之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為：

 

（一）有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，且其使用的信息與該商業秘密實質上相同；

（二）有證據表明商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；

（三）有其他證據表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯。

 

上述法律中對于商業秘密的權利人規定應承擔商業秘密的初步舉證責任，即第一款規定了權利人需證明“采取保密措施”以及 “存在侵犯行為”，第二款規定了權利人的具體舉證情況。

 

在權利人實現了初步的證明責任的情況下，則由被訴侵權人承擔不存在侵犯商業秘密的行為的證明責任。

 

三、典型案例

 

以下筆者列舉典型案例對商業秘密的保護進行評述：

 

濟南思克測試技術有限公司、濟南蘭光機電技術有限公司二審民事判決書----(2020)最高法知民終538號

 

本案焦點在于“思克公司對其主張保護的涉案技術秘密是否采取了‘相應保密措施’”。

 

對此，最高院認為：

 

（1）從法律要件來看，“相應保密措施”構成思克公司主張保護的技術秘密能否成立的法律要件之一

 

（2）從舉證責任來看，“相應保密措施”是在侵害商業秘密民事案件中判斷舉證責任轉移的法定要件之一，在侵害商業秘密民事案件中，商業秘密權利人應當首先提供初步證據證明其對主張保護的商業秘密采取了“相應保密措施”，以及被訴侵權人存在“侵犯行為”，在此基礎上，商業秘密權利人無需舉證證明其主張保護的商業秘密“不為公眾所知悉”，而轉由被訴侵權人舉證證明權利人主張保護的商業秘密不具備“不為公眾所知悉”這一要件，進而不屬于反不正當競爭法規定的商業秘密。

 

（3）根據思克公司主張保護的涉案技術秘密及其載體的性質來綜合考慮是否符合“相應保密措施”。

 

首先，“對內保密措施”，商業秘密權利人所采取的保密措施，不是抽象的、寬泛的、可以脫離商業秘密及其載體而存在的保密措施，而應當是具體的、特定的、與商業秘密及其載體存在對應性的保密措施。

 

其次，“對外保密措施”，僅具有約束合同相對人的效力，不具有約束不特定第三人的效力，或未體現出思克公司的保密意愿，故不屬于反不正當競爭法規定的“相應保密措施”。

 

綜合本案中，技術秘密的載體是正常進入市場的流通的產品，即便思克公司主張在產品上貼附了“內含商業秘密，嚴禁撕毀”等標簽，但最高院仍認為該措施為“不能構成可以對抗他人反向工程的物理保密措施”，且思克公司雖然主張了相關合同，但由于合同的相對性，不特定第三人與思克公司并不具有合同關系，故無需承擔不得拆解產品的合同義務。進而，在《規定》第十四條規定了“反向工程”不屬于侵犯商業秘密的行為。

 

因此，對于以已經在市場流通的產品為載體的技術信息，現階段難以被商業秘密所保護。